행정의 규범심사권과 적용배제권 ― 독일법제와 비교하여 ―

Die Arbeit handelt von der Normenprüfungs- und Verwerfungskompetenz der Verwaltung im Vergleich mit der deutschen Rechtsordnung. Dieser Aufsatz enthält, wie die Verwaltung sich verhalten soll, wenn sie davon überzeugt ist, dass die anzuwendende Normen rechtswidrig sind. Das Ergebnis ist folgend zusammengefasst.
Im Hinblick auf die Prüfungskompetenz wird die Normprüfungskompetenz der Verwaltung umfangreich anerkannt. Sie beruht auf der wesentlichen Aufgabe der Verwaltung, d. h. Gesetzesanwendung, und der Selbstkontrolle.
Der die für verfassungswidrig gehaltenen Gesetze anwendende Beamte muss sich gem. Nebenbestimmung § 49 Kommunenbeamtengesetz und § 57 Beamtengesetz desswegenan seinen Vorgesetzten und an die nächst höhere Behörde wenden, wenn sein Vorgesetzte auch gleiche Auffassung hat. In dieser Weise kann der Zweifel des Beamten an der Verfassungswidrigkeit der Gesetze im hierarchischen Aufbau der Verwaltung bis zur Verwaltungsspitze weiter gegeben werden. Da das Verfassungsrecht(VerfR) nicht das abstrakte Normkontrollverfahren kennt, kann die Verwaltungsspitze die zweifelhaften Gesetze nicht beim Verfassungsgericht(VerfG) vorlegen(vgl. Art. 107 I, 111 I 1 VerfR iVm §§ 41 I, 68 VerfGG). Im Hinblick auf das Ersuchen auf Weisungen zur Anwendung der Gesetze von Ausgangsbehörde wird das Aussetzungsrecht der Gesetzesanwendung der Verwaltung anerkannt. Für die Eilfälle und bei weisungsfreien Behörden ist es besser, dass die Verwaltung die Gesetze anwendet, obwohl sie sich davon überzeugt, dass die Gesetze verfassungswidrig sind, und der Alternative gegenübersteht, entweder Gesetze anzuwenden oder zu verwerfen. Die Verwerfungskompetenz der Verwaltung für Gesetze wird gem. Art. 107 I, 111 I Nr. 1 VerfR iVm §§ 2 Nr. 1, 41 I, 68 VerfGG verneint.
Die Verwerfungskompetenz der Verwaltung für die Rechtsverordnungen wird verneint, da die Rechtsverordnungen das Merkmal eines materiellen Gesetzes haben und wegen ihres Verhältnisses zu dem Ermächtigungsgesetz. Sie kommt gem. Art. 107 II VerfR Gerichten sowie letztlich dem Oersten Gericht zu. Die Anforderungskompetenz zur Berichtigungsbehandlung von untergesetzlichen Normen des dem Ministerpräsidenten angegliederten Ausschusses für das Verwaltungswiderspruchsverfahren(MpaAVwWV: § 59 I Verwaltungswidspruchsgesetz iVm § 41 I Verwaltungsverfahrensgesetz) kollidiert mit Art. 107 II, 111 I Nr. 5, 114 VerfR, §§ 2 Nr. 5, 68 I VerfGG, §§ 1, 2, 12, 36 Verwaltungsgerichtsordnung. Der MpaAVwWV darf nicht die für Rechtsverordnung gehaltenen Geschäftsordnungen von Verfassungsorganen verwerfen, da sie sich von exekutiven Rechtsnormen unterscheiden, und ihre Verwerfung die verfassungsrechtlichen Funktionen von Verfassungsorganen suspendiert. Die Verwaltung einschließlich des MpaAVwWV kann die Rechtsverordnungen verwerfen, wenn die Rechtsverordnungen nicht auf Ermächtigungsgesetzen beruhen, und ihre Verwerfung keine Grundrechte verletzt, ihre Gültigkeitsfrist bereits abgelaufen ist und ihr Ziel zur Vollendung gelangt ist.